Створення підприємства шляхом виділу з ТОВ
11.03.2021 | 16:34
293 0

Стаття з газети "Все про бухгалтерський облік" № 20 за 2021 р.

Що таке виділ підприємства

Виділом є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов'язків підприємства до однієї або кількох створюваних нових юросіб (ст. 109 ЦКУ). Цивільне законодавство відносить виділ до способу створення нової юрособи. Заснування підприємства в такому разі відбувається за рахунок іншого вже існуючого підприємства, яке передає новому частину свого майна, своїх прав та обов'язків.

Часто виділ вважають різновидом реорганізації юрособи. Однак сьогодні така позиція є спірною. Реорганізація юрособи передбачає фактично її припинення з переданням усіх своїх прав та обов'язків правонаступнику або право­наступникам.

По­перше: Стаття 104 ЦКУ передбачає такі види реорганізації: злиття, приєднання, поділ, перетворення. Виділу з­поміж них немає.

По­друге: Усі 4 види реорганізації передбачають припинення юрособи. Усі свої права та обов'язки підприємства, що припиняються, передають новим або існуючим юрособам. Натомість при виділі обидві юр­особи продовжують своє існування, повне право­наступництво не відбувається. Таким робом, не є різновидом припинення або реорганізації юрособи. Це один із способів створення підприємства. До такого висновку дійшов Касаційний цивільний суд у постанові1 від 14.09.2020 р. у справі № 291/1009/18. Водночас ПКУ використовує таке поняття, як виділення юрособи та відносить його до реорганізації платників податків (пп. 196.1.7). І до згаданої вище постанови Касаційного цивільного суду є окрема думка, у якій суддя визначає виділ формою реорганізації юрособи.

Отже, існує певна суперечність позицій, що в подальшому може призвести до зміни практичного застосування норм законодавства про виділ. За ст. 47 Закону про ТОВ виділом є створення одного або більше товариств із переданням йому(їм) згідно з розподільним балансом частини майна, прав та обов'язків товариства, з якого здійснюється виділ, без припинення останнього. З огляду на цю норму товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю (ТОВ або ТДВ) може бути створено шляхом виділу з ТОВ або із ТДВ. Виділ ТОВ з інших організаційно­правових форм юросіб або, навпаки, виділ із ТОВ інших організаційно­правових форм юросіб цим законом не передбачено. Однак і жодних заборон для цього законодавством не встановлено.

 Виняток складає ст. 86 Закону № 514, за якою з акціонерного товариства може виділитися лише акціонерне товариство. Хоча виділ акціонерного товариства з інших форм фактично не заборонено.

Схематично виділ можна позначити так (рис. 1):

  020 2021 i 22 28 SpecOptBiznes Zayac.indd 300 2021 03 30 16 29 20

 

  • ЮО-1 — юрособа, з якої здійснюється виділ;
  • ЮО-2 — юрособа, яка створюється шляхом виділу.

Після завершення виділу юрособи існують і здійснюють діяльність окремо одна від одної (рис. 2), хоча й пов'язані певними зобов'язаннями (субсидіарною відповідальністю).і

  020 2021 i 22 28 SpecOptBiznes Zayac.indd 150 2021 03 30 16 29 50

 

Для чого проводити виділ

Виділ трапляється на практиці не вельми часто, адже є досить сутужним2 способом передання майна або створення юрособи.
То коли саме такий спосіб є найбільш оптимальним?

Виділ надає можливість передати, окрім майна, певні права та зобов'язання іншій юрособі. На практиці виділ юрособи практично завжди здійснюється з метою захисту активів фірми. Причому тут можна виділити два варіанти такого захисту.

Перший Коли власник бажає зберегти від потенційних ризиків основну компанію, передаючи за розподільчим балансом майно, права та обов'язки, щодо яких в подальшому може виникнути спір або володіння якими може призвести до певних негативних наслідків. Виділивши такі активи в іншу юрособу, власник захищає від ризиків основне підприємство.

Другий Коли власник бажає зберегти майно від ризиків, пов'язаних із госпдіяльністю основного підприємства, які можуть мати негативні наслідки в майбутньому. Так, за розподільчим балансом передається майно, права та обов'язки, які необхідно зберегти і щодо яких не виникне спір. Таким ладом, створювана юрособа стає власником майна, убезпеченого від вимог до основного підприємства і потенційних ризиків діяльності основного підприємства.

Однак на 100% такі підходи не можуть захистити власників бізнесу, адже існує певна субсидіарна відповідальність за зобов'язанням пов'язаних виділом юросіб, про що розповімо далі.

Перевагою передання майна шляхом виділу є відсутність об'єкта обкладення ПДВ. При передачі основних засобів або товарів новому підприємству, згідно з пп. 196.1.7, п.п. 198.5, 199.1, 199.6 ПКУ, зобов'язання зі сплати ПДВ не виникає. А обов'язкова реєстрація нового (виділеного) ТОВ платником ПДВ не передбачена. Із цим погоджуються й податківці (див. ІПК ДПСУ від 08.09.2020 р. № 3756/ІПК/99-00-05-04-01-06, доступна для передплатників на сайті ipk.vobu.ua).

В окремих випадках виділ здійснюють і з іншими цілями, зокрема, для виділення окремих бізнес-напрямків в окремі компанії або для подальшого розподілу бізнесу між партнерами. Тут також суттєвою перевагою буде відсутність об'єкта обкладення ПДВ під час передання майна.

Як і кому виділяють активи та зобов'язання

Як зазначалось, юрособа за розподільчим балансом передає новому підприємству частину свого майна, своїх прав та обов'язків. Юросіб, які виділяються, може бути й кілька. Активи та зобов'язання між ними так само розподіляють за відповідним розподільчим балансом. Розподілення активів відбувається залежно від мети виділу. Виділеній юрособі передають активи, які необхідно зберегти від можливих ризиків або, навпаки, активи, щодо яких можуть виникнути спори, або ж майно, яке необхідне для ведення окремого напрямку бізнесу, який виділяється на нову компанію.

Разом з активами передають зобов'язання, які відповідають вартості цих активів. Фірма, яка створюється шляхом виділу, не може отримати тільки майно або тільки певні права. Це порушить загальний принцип балансу прав та обов'язків.

З урахуванням положень ст.ст. 78 та 98 ПКУ недоцільно передавати до нової юрособи податкові зобов'язання, позаяк податковий борг за даними контролюючого органу залишатиметься на платнику податків, із якого відбувається виділ. З огляду на те, що контролюючий орган є фактично кредитором такого платника податків, намагання передати такі зобов'язання може стати перешкодою для завершення процедури виділу.

Зокремте: окремі види товарів можуть передаватися за наявності особливих умов. Наприклад, при виділі з ТОВ, яке здійснює медичну практику, не може бути передано новому товариству наркотичні засоби без отримання відповідної ліцензії та забезпечення умов їх зберігання. Так само під час передання підакцизних товарів необхідно забезпечити їх зберігання у відповідному складі. Порушення таких умов може призвести до відповідальності пов'язаних юросіб та їх посадовців.

Особливості правонаступництва за зобов'язаннями

Як ми вже згадували, під час виділу відбувається часткове правонаступництво. Тобто компанія, що створюється шляхом виділу, за розподільчим балансом отримує лише частину прав та обов'язків юрособи, з якої здійснюється виділ. Однак, за ч.ч. 3 та 4 ст. 109 ЦКУ та ч. 5 ст. 55 Закону про ТОВ, товариства, пов'язані процедурою виділу, несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями, які за розподільчим балансом їм не перейшли.

Товариство, створене внаслідок виділу, несе субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями товариства, з якого здійснено виділ, які, згідно з розподільним балансом, не перейшли до товариства, створеного внаслідок виділу. Товариство, з якого здійснено виділ, несе субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями, які згідно з розподільним балансом перейшли до товариства, створеного внаслідок виділу. Якщо внаслідок виділу створено декілька товариств, вони несуть субсидіарну відповідальність спільно з товариством, із якого здійснено виділ, солідарно. Якщо після виділу неможливо точно встановити обов'язки товариства, із якого здійснено виділ, за окремим зобов'язанням, що існувало в нього до виділу, товариство, з якого здійснено виділ, та створені внаслідок виділу товариства несуть солідарну відповідальність перед кредитором за таким зобов'язанням.

Важлива умова для субсидіарної відповідальності — існування зобов'язання на момент виділу. Якщо таке зобов'язання виникає у товариства вже після виділу, то воно відповідає за ним самостійно. ТОВ, із якого здійснено виділ, та ТОВ, що утворилося внаслідок виділу, після завершення цієї процедури здійснюють підприємницьку діяльність незалежно одне від одного. Учасники цих ТОВ можуть відчужувати свої права на кожне ТОВ окремо, приймати рішення про зміну органів управління незалежно від іншого ТОВ. Звісно, у такому разі абсолютно нелогічним було б існування безлімітної субсидіарної відповідальності одного ТОВ за зобов'язаннями іншого, навіть якщо в них уже будуть різні учасники, різна структура, різна сфера бізнесу, різні доходи та підприємницькі ризики.

Отже, юрособа (зосібна, ТОВ), із якої здій­снено виділ, несе субсидіарну відповідальність саме за тими зобов'язаннями, які перейшли до нової фірми за розподільчим балансом. Себто якщо зобов'язання у виділеної юрособи виникли вже після виділу, наприклад у зв'язку з перевірками податківців, накладенням фінансових санкцій, штрафів тощо, то за такими зобов'язаннями субсидіарної відповідальності не буде. У свою чергу, ТОВ, що створене внаслідок виділу, несе субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями, що існували до виділу та за розподільчим балансом до такого товариства не перейшли.

За судовою практикою, для того щоб юр­особа, з якої здійснено виділ, несла субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями, що пере­йшли до виділеного підприємства, необхідно спершу пред'явити позов до боржника (виділеної юрособи) та розпочати виконавче провадження. Під час виконавчого провадження у зв'язку з неможливістю виконання боржник ухвалою суду замінюється двома боржниками: основним та субсидіарним. Причому необхідно довести, що ці зобов'язання існували на момент виділу та перейшли за розподільчим балансом.

Зазначені висновки узгоджуються з позицією Великої палати Верховного Суду в постанові від 26.06.19 р. у справі № 905/1956/15 та постанові від 16.06.2020 р. у справі № 922/4519/14.

Тим не менш кредитор має право пред'явити позов одразу й до ТОВ, що несе субсидіарну відповідальність, виконавши вимоги ч. 2 ст. 619 ЦКУ, а саме, направивши вимогу основному боржнику, якщо такий боржник відмовився виконувати таку вимогу або проігнорував її. Відповідальність за зобов'язаннями, які виникли вже після виділу, пов'язаними з виділом, юр­особи несуть окремо одна від іншої. Субсидіарної відповідальності в такому разі не буде.

Хто ухвалює рішення про виділ, вимоги до змісту

Здебільшого виділ є добровільним, тобто здійснюється за рішенням власника або уповноваженого органу управління юрособи. Порядок ухвалення такого рішення має бути прописаний в установчих документах. Як правило, таке рішення може ухвалити лише вищий орган управління юрособи, себто загальні збори учасників або власники підприємства тощо, але, звісно, можуть бути винятки. Особливий порядок виділу встановлюється для державних та комунальних підприємств, які самостійно такі рішення приймати не мають права.

Рішення про виділ із ТОВ або ТДВ — виключна компетенція загальних зборів, тобто вирішення цього питання не може бути делеговане іншим органам управління товариства. Це прямо передбачено ст. 30 Закону про ТОВ. А якщо інше не передбачено статутом товариства, за таке рішення мають проголосувати учасники, які сукупно володіють принаймні 75% голосів. Хоча й вимоги до змісту рішення загальних зборів учасників про виділ законодавчо прямо не закріплені, з правильним його оформленням пов'язано проведення держреєстрації створення нової юрособи та внесення змін до відомостей про юрособу, з якої відбувається виділ. Підписи на такому рішенні мають засвідчуватися нотаріально.

Рішення про виділ із ТОВ має передбачати:

  • порядок і умови виділу;
  • створення нового товариства (товариств);
  • конвертацію часток учасників ТОВ у частки в цьому та новому товаристві;
  • порядок складання розподільчого балансу та передачі майна;
  • порядок повідомлення кредиторів про прийняте рішення про виділ та порядок задоволення вимог кредиторів, які не забезпечені договором забезпечення, якщо такі є.

Рішення про виділ може містити й інші питання, наприклад, призначення відповідальних осіб (комісії з виділу), які мають забезпечити проведення процедури виділу, складання відповідних документів та розподільчого балансу.

Виділ може бути й примусовим — за рішенням суду. У такому разі суд у своєму рішенні має визначити учасника товариства або вищий орган управління юрособи (власника), який зобов'язаний скласти та затвердити розподільчий баланс (абз. 2 ч. 2 ст. 109 ЦКУ). Сталої судової практики щодо примусового виділу з ТОВ на сьогодні  не існує.

Алгоритм дій із виділу

Процес виділу з ТОВ можна розділити на 3 етапи.

1. Рішення про виділ

Як зазначено вище, рішення про виділ при­ймають загальні збори учасників товариства. Таке рішення керівником ТОВ або уповноваженою особою подається державному реєстратору. Крім того, про ухвалене рішення про виділ повідомляються кредитори (про це розповімо далі).

2. Затвердження розподільчого балансу

Частіше проєкт розподільчого балансу складають разом із рішенням про виділ. Однак процес розподілення майна, прав та обов'язків може тривати досить довго.

На цьому етапі фактично визначають майно та майнові права, які будуть передані новому ТОВ, за рахунок якого буде сформовано статутний капітал. До розподільчого балансу також включають зобов'язання (пасиви) пропорційно до вартості активів.

Складений розподільчий баланс затверджують відповідним рішенням загальних зборів учасників ТОВ.

3. Створення нового товариства

Після або одночасно із затвердженням розподільчого балансу приймають рішення про затвердження статуту, найменування, статутного капіталу, місцезнаходження та інших необхідних даних нового товариства. Формується та підписується відповідний пакет документів для створення нового ТОВ та внесення змін до відомостей про юрособу, із якої здійснюється виділ. Процедура виділу завершується держреєстрацією нового ТОВ та внесенням змін до відомостей юрособи, із якої здійснено виділ.

Ці три етапи можуть розпочинатися одночасно, утім завершити третій етап можна тільки після спливу строку заявлення вимог кредиторами та після їх задоволення, якщо вони є. В окремий етап виділу можна віднести перевірку контролюючого органу, яка проводиться, на підставі пп. 78.1.7 ПКУ, після внесення державним реєстратором рішення про виділ (про це далі).

Чи зменшується статутний капітал ТОВ при виділі

Існує думка, що статутний капітал товариства, з якого здійснюється виділ, має зменшуватися на суму майна, що передається до статутного капіталу товариства, яке створюється внаслідок такого виділу. Однак як це має відбутися, якщо активів, що передаються, значно більше ніж розмір статутного капіталу ТОВ?

Зменшення статутного капіталу ТОВ, із якого відбувається виділ, прямо не передбачено законодавством. Прийняття такого рішення є правом товариства. Отже, під час виділу статутний капітал може не зменшуватися.

Але відповідно до ч. 3 ст. 31 Закону про ТОВ, якщо вартість чистих активів товариства знизилася більш як на 50% порівняно з цим показником станом на кінець попереднього року, виконавчий орган товариства скликає загальні збори учасників. Вони мають відбутися протягом 60 днів із дня такого зниження. До порядку денного включають питання про заходи, які мають бути вжиті для покращення фінансового стану товариства, про зменшення статутного капіталу або про ліквідацію товариства.

Таким робом, якщо передання майна за розподільчим балансом призведе до зниження чистих активів більше як на 50%, доцільним є ухвалення рішення про пропорційне зменшення розміру статутного капіталу. Саме пропорційність вартості чистих активів, що передаються, до розміру статутного капіталу і може бути тим критерієм, за яким визначається сума, на яку зменшується статутний капітал товариства.

Статутний капітал нового товариства формується за рахунок активів за розподільчим балансом незалежно від того, чи зменшується статутний капітал ТОВ, із якого відбувається виділ.

Конвертація часток учасників

До набрання чинності Законом про ТОВ використовувались різні підходи до конвертації часток учасників у частки товариства, що створюється шляхом виділу. Критерієм для цього могло бути визначення майна, яке передавалося новому товариству.

Наразі це питання врегульовано однозначно. За ч. 3 ст. 54 Закону про ТОВ у разі виділу товариства частки у статутному капіталі товариства, з якого здійснюється виділ, конвертуються в частки цього товариства і товариства, що виділилося, та розподіляються між учасниками із збереженням співвідношення часток учасників товариства, що існувало до виділу.

Таким ладом, учасниками нового товариства стають ті самі учасники товариства, з якого відбувається виділ, із збереженням пропорційності їх часток у статутному капіталі. У майбутньому, якщо виділ здійснюється з метою поділу бізнесу між партнерами, частка в одному товаристві може бути обміняна на частку в іншому. У такому разі кожному учаснику може повністю відійти окреме товариство.

Залагодження справ із кредиторами

Закон про ТОВ подбав про кредиторів товариства, з якого відбувається виділ, та в окремій статті передбачив захист прав кредиторів під час виділу. До гарантій прав кредиторів належить і їх обов'язкове повідомлення про виділ, який планується. Відповідно до ч. 1 ст. 55 Закону про ТОВ протягом 30 днів із дати при­йняття рішення про виділ  товариство зобов'язане письмово повідомити про це всіх відомих йому кредиторів.

Законом не передбачено спеціальної форми такого повідомлення. Єдина вимога — воно має бути письмовим. Такі вимоги можуть бути передбачені статутом товариства. Важливою є спроможність доведення факту надіслання такого повідомлення в суді в разі, якщо виникне така необхідність. Відсутність такого повідомлення може спричинити судові спори за ініціативою кредиторів як щодо скасування держреєстрації виділу, так і щодо солідарної відповідальності пов'язаних виділом юросіб за зобов'язаннями таких кредиторів незалежно від того, кому такі зобов'язання перейшли за розподільчим балансом.

Поза тим, після подання держреєстратору рішення про виділ інформація про строк заявлення кредиторських вимог оприлюднюється в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань.

Кредитор, вимоги якого до товариства не забезпечені договором забезпечення, протягом 30 днів із дати направлення йому повідомлення має право звернутися з письмовою вимогою про здійснення на вибір товариства однієї з таких дій:

1) надання забезпечення виконання зобов'язання;

2) дострокового припинення або виконання зобов'язання (зобов'язань) перед кредитором та відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором між товариством та кредитором.

Отже, якщо інше не встановлено договором, кредитор не може наполягати, наприклад, на достроковому виконанні зобов'язання. Вибір із запропонованих дій має право зробити саме товариство, яке ухвалило рішення про виділ.

На практиці банки в кредитних договорах обмежують будь-яку реорганізацію позичальників, відчуження корпоративних прав, зміну структури, створення нових фірм, зокрема й шляхом виділу. За наявності кредитних договорів усе це можна провести винятково за попередньою письмовою згодою банків. У разі відсутності такої згоди рішення про виділ для ТОВ може призвести до негативних фінансових наслідків.

Якщо кредитор не звернувся до товариства у встановлений строк із письмовою вимогою, вважається, що він не вимагає від товариства вчинення додаткових дій щодо зобов'язання (зобов'язань) перед ним. Виділ  товариства не може бути завершений до задоволення вимог, заявлених кредиторами.

Повна стаття доступна тільки для передплатників. Будь ласка, увійдіть під Вашим логіном та/або введіть код передплатника в особистому кабінеті. Умови передплати — за телефоном 044-495-20-60.

 

 Олексій ЗАЙЦЕВ, 
адвокат, керівник практики корпоративного права
та міжнародного структурування бізнесу, м. Харків

 

Увійдіть, щоб додати коментар

Коментарі

  • Коментарі не знайдені

Про газету

Рік заснування 1993
Перiодичнiсть виходу 120 номерiв на рiк

Передплатити газету

Придбати